Abbiamo già sintetizzato nel precedente articolo “La donazione: ostacoli e problematiche nel mercato immobiliare” (https://www.monitorrating.it/pillole-di-diritto/la-donazione-ostacoli-e-problematiche-nel-mercato-immobiliare/) i motivi per cui l’acquisto di un immobile, che nella sua storia abbia subìto un passaggio di mano per atto di donazione, possa nascondere delle insidie e delle problematiche. Cerchiamo qui di affrontare tali insidie con uno sguardo rivolto alle possibili soluzioni che la prassi commerciale e giurisprudenziale ha creato per superarle.

Cominciamo dalla problematica di maggior impatto agli occhi dei possibili acquirenti: la banca non concede il mutuo poiché si troverebbe ad essere garantita tramite ipoteca su un immobile di provenienza donativa.

Intanto occorre capire il motivo per cui una banca non accetta questi immobili in garanzia. Nello sfortunato caso in cui il nostro immobile venisse attaccato tramite una azione di riduzione, condotta vittoriosamente dagli aventi diritto, essi avrebbero la possibilità di chiedere la restituzione dell’immobile libero da ogni vincolo, garanzia, ipoteca nel frattempo iscritta su di esso; in altre parole la banca, a seguito di una azione di “riduzione” e conseguente azione di “restituzione” (sono infatti due azioni legali diverse che mirano però al medesimo risultato) si vedrebbe spogliata della propria garanzia ipotecaria.

A tale problematica si può ovviare offrendo un altro immobile, di valore congruo, a garanzia del finanziamento. Detto secondo immobile potrebbe essere già di nostra proprietà, se stiamo comprando una seconda casa, oppure potrebbe essere di proprietà di un nostro familiare (spesso un genitore) che, figurando come terzo datore di ipoteca, potrebbe riuscire a convincere la banca ad elargire comunque il finanziamento.

Tale soluzione però, come risulta evidente già a prima vista, non sarà accessibile a tutti. Infatti per percorrerla sarà necessario non solo possedere due o più proprietà immobiliari, ma in più si costituirà un vincolo alla eventuale vendita futura dell’immobile concesso in garanzia. Inoltre, pur ammettendo che ci sia nella nostra disponibilità un secondo immobile da offrire in garanzia, sarà necessario che su detto immobile non gravi a sua volta un precedente mutuo con la sua relativa ipoteca, la banca infatti non vorrà avere un’ipoteca di secondo grado (concessa dopo la prima).

Qualora questa soluzione non sia praticabile la dottrina notarile, suffragata anche dalla giurisprudenza, ha elaborato un meccanismo contrattuale che mira a “cancellare” la donazione, in modo di rimuovere il problema alla radice. Essendo infatti la donazione un contratto, essa è soggetta a tutte le normali regole generali previste dal nostro ordinamento con riferimento ai contratti, oltre che alle norme specifiche che la disciplinano nel dettaglio.

Una di queste regole generali dei contratti è quella della “risoluzione per mutuo dissenso” (più correttamente: “risoluzione per mutuo consenso” dove mutuo sta per reciproco, e non per “prestito”; il diritto purtroppo alle volte trae in inganno!). Con tale figura negoziale le originarie parti della donazione, per esempio il genitore donante e il figlio donatario, si mettono d’accordo per sciogliere il contratto di donazione, eliminandone ogni effetto giuridico, riportando la situazione al tempo in cui la donazione non era ancora stata effettuata, con la conseguenza di poter creare una realtà giuridica in cui la donazione non è mai esistita. Si ottiene in altri termini un effetto estintivo della donazione.

A questo punto, formalmente, il venditore non sarà più la persona con cui abbiamo svolto la nostra trattativa, ma il suo donante originario (e quindi il precedente proprietario dell’immobile). Per tale motivo è assolutamente raccomandabile che, prima di procedere allo scioglimento della donazione, venga stipulato un contratto preliminare di compravendita che coinvolga anche il donante originario, facendo in modo che anch’esso si impegni a vendere in nostro favore l’immobile al prezzo che abbiamo stabilito.

In sintesi risulta evidente che, una volta eliminato il contratto di donazione, la banca potrà ricevere un immobile in garanzia ipotecaria senza correre alcun rischio. Bisogna però concordare chiaramente questa procedura con la propria banca poiché alcuni istituti di credito, basandosi su una giurisprudenza datata, non sono propensi ad accettarla come risolutiva, considerando questo “scioglimento” della donazione originaria come una seconda donazione in restituzione, con l’effetto di complicare ulteriormente la situazione.

Ciò che nessuna banca potrà contestare è l’effetto del tempo sulla donazione. Se infatti sono già trascorsi venti anni dalla sottoscrizione dell’atto di donazione essa deve considerarsi “stabilizzata” grazie all’operare di un meccanismo simile all’usucapione, e su detto immobile non potrà più esercitarsi alcuna azione di restituzione che possa compromettere i diritti della banca o dell’attuale acquirente. Stessa cosa vale una volta decorsi dieci anni dalla morte del donante senza che gli eredi si siano attivati per agire in riduzione. In questo caso infatti l’azione sarà prescritta e i diritti della banca e dell’acquirente saranno al sicuro.

A tale proposito, al fine di non dover attendere fino a dieci anni per stabilizzare la donazione, è possibile che tutti gli aventi diritto rinuncino ad esercitare qualsiasi azione di riduzione e restituzione; ma attenzione tale rinuncia non può essere preventiva: deve necessariamente essere effettuata dopo la morte del donante.

La rinuncia all’azione di riduzione e restituzione è una possibilità che rimane raccomandabile anche nel caso in cui si stia procedendo all’acquisto di un immobile con provenienza donativa, pur senza dover ricorrere ad un mutuo bancario. Se infatti fino ad ora abbiamo parlato delle soluzioni che possono essere adottate per tutelare le banche nei loro diritti di garanzia, dobbiamo tenere a mente che anche il libero e pieno diritto di proprietà dell’acquirente va tutelato, e che i rimedi sono gli stessi. Certo, se i rapporti si muovono su un terreno di relazioni tra privati, potremo valutare con più elasticità quali rimedi e quali tutele approntare. Se abbiamo un rapporto di conoscenza diretta col nostro venditore possiamo valutare in modo più oculato quanto sia rilevante il rischio di una azione di riduzione/restituzione a nostro danno e, di conseguenza, scegliere in modo adeguato quali cautele adottare.

Infine, un breve inciso va fatto su cosa deve intendersi per “donazione”. La donazione che può creare un problema alla commerciabilità di un bene immobile è solo la donazione espressa, formale, “diretta”. Quel contratto cioè dotato della forma pubblica, sottoscritto alla presenza di due o più testimoni di fronte ad un notaio o altro pubblico ufficiale. Non costituiscono un limite alla commerciabilità gli altri contratti a titolo gratuito ammessi dal nostro ordinamento come le donazioni “indirette” (prive quindi dei formalismi sopra specificati), i contratti a favore di terzo o le altre forme di intestazione di beni a nome altrui. Detti contratti infatti, pur potendo essere in qualche modo contestati dagli eredi del disponente in quanto lesivi nei loro confronti, non potranno mai giustificare una lesione o una rimessione in discussione dei diritti acquistati da terzi a titolo oneroso ed in buona fede.